2019-08-01 18:01:21
今年年初，商标审查协作广州中心受邀参加广州市非物质文化遗产保护中心主办的非遗品牌保护座谈会，与广州市民间文艺家协会代表、广州市武术协会代表等广州市民间协会代表进行座谈交流。交流中可明显感受到在场的协会组织对“‘非遗’如何作为 商标 申请注册”甚感兴趣，有些甚至已经或着手将“非遗”申请注册为商标。但碍于对这方面的知识了解不多，他们的商标申请注册之路不太顺利。对此，笔者将商标审查中对于“非遗”商标如何审查，分享几个“注册失败”的案例，以期给即将申请注册“非遗”商标的申请人“避雷”。
如：某申请人申请的
商标，指定使用在第15类“乐器”等商品项目上。《 商标法 》第九条规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标法》第十一条第一款又规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本 商品 的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。回归到此件商标，“南音”又称南曲、南乐、南管、弦管，主要由“指”、“谱”、“曲”三大类组成，是我国古代音乐保存比较丰富、完整的一个大乐种，若将其作为商标申请注册在乐器等相关商品上，不易使相关公众将其作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征。
如：某申请人申请的
商标，指定使用在第24类“装饰织品；织物”等商品项目上。“苏绣”是苏州刺绣，是我国四大名绣之一，是我国优秀的民族传统工艺之一，于2006年经国务院批准列入第一批国家级非物质文化遗产名录。消费者在选购苏绣织物商品时，易被该商标 名称 误导消费。因此该商标的驳回理由是：易使消费者对商品的制作工艺特点产生误认。
如：
等类型“非遗”商标，这些商标中“清明”、“重阳”为我国传统节日,“二十四节气”是我国劳动人民长期经验的积累和智慧的结晶，是中华民族悠久历史文化的重要组成部分，又凝聚着中华文明的历史文化精华。此类“非遗”若为申请人一家所独占，有失公允，易造成不良影响。
根据《保护非物质文化遗产公约》规定，非物质文化遗产是指被各社区、群体、有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。我国《非物质文化遗产保护法》第四十四条规定，使用“非遗”涉及 知识产权 的，适用有关法律、行政法规的规定。因此，“非遗”作为商标申请注册，应当符合我国《商标法》的相关规定，而上述案例则为较典型的违反商标法第十条、第十一条有关规定的“非遗”商标。
“非遗”的表现形式有：①传统口头文学以及作为其载体的语言；②传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；③传统技艺、医药和历法；④传统礼仪、节庆等民俗；⑤传统体育和游艺；⑥其他非物质文化遗产。申请人在申请注册的时候，应当结合申请的具体类别，判断欲申请的“非遗”商标是否具备应有的显著性，特别是传统美术、书法、音乐，传统技艺、医药等表现形式的，往往在其所对应或相关的商品或服务上，是缺乏显著特征的。而传统节庆等类型“非遗”，一般来说不宜为一家独占。在审查工作中，我们最常遇到的“非遗”商标类型是既“具有显著特征”，又不至于“产生不良影响”，这类商标的审查属于审查工作中的一大难题。
目前，我国列入《人类非物质文化遗产代表作名录》共32项，列入《急需保护的非物质文化遗产名录》共7项。我国国务院先后批注公布的国家级非物质文化遗产名录共4批次，总共1372项，省级、市级、县级的“非遗”项目更数不胜数。审查中对于“非遗”的保护范围如何界定，是否要保护包括县级以上的所有“非遗”？有些市级甚至县级非遗项目审查员不做搜索查询工作是全然不知，这无疑加大了审查的难度。
我国现行《商标法》中没有相关法条对“非遗”进行保护，商标审查是否保护所有“非遗”？如何保护？保护的力度到哪？是否需要全类保护？暂时还无“法”可依。但是乐观的是，随着社会对非遗文化宣传范围的扩大、关注程度的增加，“非遗”逐步进入大众视野，渗透到公众的生活。希望更多的人了解“非遗”，传承“非遗”，让中华优秀的传统文化散发出持久的魅力。
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